El fiscal solicita que se archive la causa contra el alcalde de Mogán por dar una rueda de prensa

El Ministerio Fiscal ha dado a conocer esta mañana que se ha emitido dictamen en el asunto conocido como 'Rueda de prensa del alcalde de Mogán', en el que se solicita el sobreseimiento y archivo de la causa al entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal. El fiscal Miguel Pallarés, adscrito al Juzgado de Instrucción número 8 de la capital grancanaria, elaboró el siguiente dictamen: "El Fiscal, en el procedimiento Diligencias Previas número 0002027/2008, evacuando el traslado conferido, interesa, conforme a lo dispuesto en los arts. 780.1º y 637.2º de la L.E.Cr., el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones, al entender que los hechos objeto de este procedimiento no son constitutivos de infracción penal alguna, sobre la base de los siguientes fundamentos: * Primero: Una vez practicadas todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos puede constatarse que lo denunciado no supone la comisión de delito alguno. Para ello hay que partir del análisis del tipo delictivo de malversación de caudales públicos, único que sería aplicable a los hechos denunciados, definido en los artículos 432, 433 y 434, todos del Código Penal. Es pacífica la Doctrina y la Jurisprudencia respecto de los elemento que han de concurrir para la aplicación del delito clásico de malversación, o apropiación de fondos públicos: 1. Cualidad de funcionario público o autoridad del sujeto activo del delito, conforme al artículo 24 del Código Penal. Cualidad que evidentemente se da en el Alcalde. 2. Facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho. 3. Los caudales han de tener la condición de públicos, como pertenecientes a la Administración en sentido amplio. 4. Conducta de sustracción o consentimiento para la sustracción por parte de otro. La sustracción ha de ser interpretada en el sentido de apropiación, sin ánimo de devolución, es decir ánimus rem sibi habendi. 5. Ánimo de lucro del sustractor o de la persona que se apropia de los fondos con connivencia del sujeto activo. Por otra parte, el artículo 433 se diferencia, esencialmente, del anterior en que el ánimo del sujeto activo no es de apropiación sino de utilización, animus utendi, es decir, debe existir intención de devolver por parte del sujeto activo del delito. Por último, lo prohibido por el artículo siguiente, el 434, es el aprovechamiento privado del patrimonio mueble o inmueble en beneficio del sujeto activo y con grave perjuicio para la causa pública. Pues bien, de lo practicado, entendemos que sólo sería aplicable el primer tipo penal analizado, es decir, el artículo 432 del Código Penal, en tanto que el denunciado ha dispuesto de una cantidad de dinero, 157,50 euros para el abono de una factura emitida por el Hotel Tryp Iberia, por un acto realizado por él, una rueda de prensa. De tal forma que el abono de tal cantidad se ha hecho con carácter definitivo y se ha extraído de las arcas municipales. Por tanto no se trata de un ánimus utendi sino de ánimus rem sibi habendi. * Segundo: Conviene recordar, en este momento, las funciones que la legislación administrativa, concretamente la Ley 7/1985, de 2 de abril, (Ley de Bases del Régimen Local), atribuye los Alcaldes de los municipios en su artículo 21. Entre otras, señala: "...es el Presidente de la Corporación y ostenta las siguientes atribuciones: 1. Dirigir el gobierno y la administración municipal 2. Representar al Ayuntamiento... 3. El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia...". El objeto de la rueda de prensa dada por el acalde de Mogán es manifestar, aclarar o exponer a la opinión pública la marcha de un proceso judicial, penal, en el que está como imputado el propio alcalde, por actos realizados en el ejercicio de su cargo. En este punto, la clave de arco, lo esencial, para poder dirimir si estamos ante un ilícito penal o no, es concretar si tal acto - rueda de prensa- ha de integrarse en un acto o actividad privada del denunciado, José Francisco González González, o está dentro de las funciones, no tanto administrativas, sino políticas, íntimamente unidas a la condición de alcalde del denunciado. Entendemos que la conducta imputada al Sr. González no puede ser calificada como meramente privada. Es cierto que se encuentra imputado en un proceso penal, pero también es cierto que tal imputación deriva de actos realizados en el ejercicio de su cargo de alcalde. Las explicaciones que pueda dar en la mencionada rueda de prensa, además de limpiar el nombre o la honra del Sr. González, tienen una inseparable finalidad de defensa de la gestión municipal. Precisamente por ello hemos de considerar que está ejercitando las funciones que como Alcalde la ley le atribuye, entre ellas, las ya mencionadas de representar al Ayuntamiento y el ejercicio de las acciones en defensa del Ayuntamiento (artículo 21 Ley 7/1985, ya citada). Resulta, por tanto, en este caso, imposible separar lo que beneficia de forma particular al Sr. González, de lo que aprovecha al propio Ayuntamiento que representa. Por tanto, el gasto realizado ha sido para una función pública, aunque sólo sea parcial por su carácter indisociable. * Tercero: A mayor abundamiento de lo hasta ahora expuesto, se ha puesto de manifiesto, tras la práctica de las diligencias de instrucción, que contablemente, ninguno de los técnicos que han participado en este abono, especialmente el Interventor del Ayuntamiento de Mogán, han puesto ningún reparo al gasto ordenado por el Alcalde de Mogán. Este dato deviene esencial para poder analizar, si se hubieran dado los elementos objetivos del tipo, ya analizado, la concurrencia del necesario dolo. A nuestro juicio, precisamente por la ausencia de indicación o reparo del técnico habilitado para ello, el Interventor, hace que tal elemento subjetivo, el dolo, no concurra tampoco, en este caso. El denunciado no pudo saber ni querer apropiarse de forma definitiva de unos fondos públicos para una actividad privada. * Cuarto: El sentido del análisis de los tipos realizados tiene fundamento en lo ya establecido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas, sentencia de 5 de abril de 2002 o 16 de abril de 2008. En efecto, en la primera de ellas, el Tribunal Supremo señala, respecto a una gasto realizado por el Ayuntamiento de Marbella referido a un contrato de esponsorización con los jugadores de un club de futbol, que tal actividad puede ser pública, concretamente dice:"la publicidad que fomenta el turismo con el consiguiente beneficio para importantes sectores económicos de la Ciudad, cumple esa condición pública..." Continuando: "No se deben considerar inadecuados aquellos fines que son admitidos generalmente, como ocurre con la publicidad, que a lo largo del año presupuestario se concretan en gastos determinados. Por esta razón, dado que el gasto realizado forma parte de los destinados a la normal actividad de promoción de la Ciudad, la conducta del acusado no resulta constitutiva de sustracción en sentido del artículo 432 del Código Penal". En esta sentencia, sin perjuicio de poder castigar los hechos como constitutivos de otros delitos, como prevaricación o tráfico de influencias, que no viene al caso para la resolución del procedimiento que nos ocupa, pone de manifiesto que el gasto realizado lo fue para una actividad pública muy difusa, pero pública a fin de cuenta, como es la promoción de la ciudad de Marbella a través de un contrato de esponsorización con el club de fútbol Atlético de Madrid. La segunda sentencia citada considera fuera del alcance del delito de malversación, artículo 432 del Código Penal, la conducta de un Alcalde consistente en la realización de un viaje a Perú con cargo a los fondos municipales, entendiendo el Tribunal Supremo que puede considerarse como una actividad pública, dentro de las funciones propias de su cargo. En efecto, esta sentencia señala: " Respecto al viaje a Perú, la sentencia declara probado que en el año 2002 se abonó tal viaje por parte del Ayuntamiento y que el imputado, siendo Alcalde, efectuó un viaje a tal país en esa misma fecha, constando además que el Ayuntamiento subvencionaba la construcción de un centro de salud en dicho país. En este caso, como la acusación se realiza por un delito de malversación de caudales públicos, hemos de compartir el razonamiento de la Sala de instancia acerca de que existe una duda racional sobre si el viaje que se abonó por parte del Ayuntamiento era particular o relacionado con la función pública, en la medida en que existía tal proyecto municipal en el citado país. Y ante la duda debemos optar por la solución más favorable para el acusado". Por tanto, con estos dos ejemplos de actuaciones, sin duda, de muchísima más cuantía para las respectivas arcas municipales y con finalidades más difusas, más difíciles de encajar con actividades propias de un Alcalde, pero excluidas ambas del delito de malversación, entendemos que lo denunciado en este procedimiento tampoco podría encajar en el tipo penal de malversación del 432 del Código Penal. Por todo lo anteriormente expuesto se reitera la petición inicial de sobreseimiento libre y archivo de la presente causa al entender que los hechos no son constitutivos de precepto penal alguno.